裁判要旨

最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋一》（以下簡稱《建工司法解釋一》）第四十三條規定，“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”筆者認為，“發包人欠付工程款”的查明應由實際施工人承擔初步證明責任，發包人承擔最終證明責任。對于“欠付工程款”的范圍認定應包括兩個方面，一是工程款的范圍應當是發包人欠付轉包人或違法分包人的總的工程款，而非僅限于欠付實際施工人的工程款；二是工程款的范圍應當限定為工程價款，而不包括利息、違約金、損失等。

基本案情

甲公司作為工程的發包方與自然人A簽訂合同，由A承建某工程。A又將部分工程違法分包給自然人B。因工程款欠付問題，B起訴至法院要求A與甲公司支付工程欠款。法院查明，案涉工程已經交付使用五年，但由于甲方原因未能竣工驗收。另外，甲公司一直未就案涉工程與A進行結算，但其主張對于B施工部分的工程款已經向A支付完畢。

裁判結果

生效裁判認為，雖然甲公司與A未進行竣工結算，工程款數額無法確定，但其仍應在欠付工程款范圍內對B承擔責任。主要理由為：其一、甲公司將不具備施工條件的工程發包給不具有施工資質的自然人A，案涉合同因違反法律的強制性規定而無效。甲公司既未補辦完工程建設審批手續，也未與A就全部工程進行結算，因此，甲公司應當承擔主要責任。其二、案涉工程已實際投入人力、物力，甲公司系工程的所有人及利益享有者，整個工程雖然沒有經過竣工驗收，但甲公司已經實際投入使用五年之久，因此，甲公司對案涉工程有付款責任。其三、甲公司在欠付工程款范圍內對B承擔責任，既不損害其他人的利益，也符合訴訟經濟原則。由此判決：A向B承擔付款責任，甲公司在欠付A工程價款范圍內向B承擔支付責任。

案例注解

本案例主要涉及《建工司法解釋一》第四十三條第二款中“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”的理解適用問題。司法實踐中，對該問題的爭議主要發生在以下幾個方面：一是欠付工程款的義務主體認定問題；二是欠付工程款的舉證責任分配原則；三是欠付工程款款項的范圍認定問題。

一、欠付工程款的義務主體認定

由于建設工程領域各種違法違規現象的存在，導致《建工司法解釋一》中“發包人”的概念經常引起困惑，究竟是指工程項目的建設單位，還是有一個更大的范圍指向，即指各級發包人？這一概念的范圍將決定案件中被告的范圍，以及總承包人是否會被要求承擔責任。 筆者認為，《建工司法解釋一》中的發包人應特指建設單位。《民法典》第七百八十八條規定：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。”可見，在《民法典》的概念體系中，發包人是特定的概念，指向建設單位。從《建工司法解釋一》第四十三條規定的前后文看，發包人、轉包人、違法分包人幾個主體稱謂是并列的，并沒有在轉包、分包的場合延用發包這一概念。因此，《建工司法解釋一》第四十三條規定的發包人只能是指建設單位，即只有建設單位在欠付工程款的范圍內承擔支付責任。

二、發包人欠付工程款的舉證責任分配原則

實際施工人對發包人欠付工程款范圍內的價款請求權，其性質并非代位權，而是基于實際施工人與發包人之間已經全面實際履行了發包人與承包人之間的合同并形成了事實上的權利義務關系而產生的法定債權，該法律關系是實際施工人向發包人主張欠付范圍內工程款的權利基礎。《建工司法解釋一》第四十三條明確了人民法院對于發包人欠付工程款的查明責任，但對于當事人證明責任的分配問題卻沒有進一步規定。司法實踐中，舉證責任的分配直接影響訴訟參加人的權益，更是司法實體公正的基礎。因此，人民法院應當根據不同情形采取不同的舉證責任分配。具體到發包人欠付工程款責任糾紛案件中，實際施工人一般是主張發包人欠付事實存在的一方，而發包人則往往主張其已經支付完畢。筆者認為，根據證據優勢原則及證據距離原則，應當由實際施工人承擔初步證明責任后，再由發包人舉證證明欠付工程款的具體數額。主要理由是：

首先，在法律規定層面分析。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條第一款規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明，但法律另有規定的除外。”根據該款規定，權利主張方實際施工人有基本的舉證義務，但同時該款也規定了反駁對方訴請所依據的事實也應當提供證據加以證明，實踐中發包人通常都會抗辯稱已不欠工程款，如果不能證明同樣也應承擔不利后果。由此可見發包人也有舉證責任。另外，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第九十五條明確：“一方當事人控制證據無正當理由拒不提交，對待證事實負有舉證責任的當事人主張該證據的內容不利于控制人的，人民法院可以認定該主張成立。”對于實際施工人來說，如果能夠證明欠付工程款事實的證據都在發包人和違法分包人的手中，比如施工承包合同、結算文件等，發包人拒不提交的，人民法院也可以據此認定實際施工人的主張成立。

其次，從司法實踐中的舉證能力分析。法律規定實際施工人可以突破合同相對性向發包人主張欠款，而實際施工人不是合同相對方，對于發包人與違法分包人之間的合同約定內容和履行過程并不知情，要求實際施工人證明發包人欠付金額基本上是一個無法完成的任務，如果把舉證責任分配給實際施工人，則等于變相鼓勵發包人和違法分包人拒絕舉證，如此，《建工司法解釋一》第四十三條第二款關于保護實際施工人權益的立法目的就會落空。只有法院根據證據距離原則分配證明責任，在實際施工人初步舉證證明發包人欠付工程款的事實后，將不欠付工程款事實的舉證責任分配給發包人或者違法分包人，才可能激發發包人的主動性，從而更有利于案件事實的查明。

總之，為了保護實際施工人的合法權益，《建工司法解釋一》突破了合同相對性的原理，將轉包人、違法分包人和發包人作為實際施工人的權利救濟對象，以最大限度地保障實際施工人的合法權益。該條款在實體上為實際施工人規定了適格被告，但是責任的實際承擔還需要法院根據事實查明情況做出綜合判斷。因此，法院應在審理過程中合理分配舉證責任并依據案件事實的查明進展情況對當事人的證明責任進行分配與轉換。

對于工程價款未結算情形下的責任認定。未完成結算工作，也就無法明確發包人是否欠付工程款。如果在這種情況下，發包人可以據此不用承擔對實際施工人的付款責任，甚至不用向違法分包人支付工程款，則相當于變相鼓勵發包人不及時對工程款進行結算。筆者認為，對于發包人的責任承擔問題應依據其是否惡意拖延結算進行區分。《民法典》第一百五十九條規定，“附條件的民事法律行為，當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已經成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就。”據此，實際施工人可以提交發包人的合同、預算書、竣工資料等證據對發包人是否存在嚴重違反結算約定或者承包人不當地放棄合同利益等情況進行舉證，法院可以依據發包人是否存在不正當地阻止條件成就或者不正當地促成條件成就等情況對其舉證責任予以分配。司法價值衡量中，如果法院將發包人不當未結算認定為發包人無法證明不欠付工程款這一事實，并將該舉證責任分配給發包人和違法分包人，可以促進發包人積極完成工程款結算工作，并有利于解決建設工程領域長期出現的拖欠工程款現象。此外，法院也應結合合同履行的時間節點等情況來對證明責任進行綜合認定，比如在未到合同約定的結算時間等情形下，則無法認定發包人是否欠付工程款事實，據此可以駁回實際施工人對發包人的訴請。

三、欠付工程款款項的范圍認定

（一）工程款的范圍應當是發包人欠付轉包人或違法分包人的總的工程款，而非僅限于欠付實際施工人的工程款。因此，發包人的責任范圍以欠付整體工程款的范圍為準，而非僅以實際施工人的施工部分為限。主要理由為，一是該認定有利于實際施工人權益的切實保護，遏制轉包人或違法分包人的違約沖動。司法實踐中，如果限定實際施工人向發包人的求償范圍，則轉包人或違法分包人會優先向發包人主張實際施工人施工部分的工程款，而在履行自身合同中卻怠于向實際施工人履行付款義務。由此產生的不當后果是，轉包人或違法分包人在保障了其工程款利益的同時，又可以以各種方式逃避向實際施工人的付款義務，等同于變相鼓勵了轉包人或違法分包人的不法行為。二是發包人在欠付轉包人或違法分包人的工程款范圍內承擔責任沒有增加發包人的負擔，也沒有擴大其責任范圍。

（二）工程款的范圍應當限定為工程價款，而不包括利息、違約金、損失等。司法實踐中，實際施工人主張權利時，往往還會向發包人主張工程款利息、違約金、工程獎勵、停窩工損失等款項。對于這些不同類別的款項，實際施工人可以突破合同相對性原則向發包人主張的款項范圍應當限定為工程價款，而不包括違約金、停窩工損失等。主要理由為，一是根據《建工司法解釋一》的文義解釋分析，法律已經限定了發包人的責任范圍，即發包人在欠付的工程價款范圍內承擔責任；二是根據司法實踐分析，雖然轉包人、違法分包人對于實際施工人存在違約行為，可能需要承擔違約金、各種損失與賠償等，但發包人卻不一定對轉包人或違法分包人存在違約行為，如果任由發包人對于工程價款之外的各種損失等承擔責任，則有可能打破發包人與轉包人或違法分包人之間的利益平衡，從而損失發包人的合法利益。

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作者：柴家祥 山東高院審判監督三庭三級高級法官

來源：山東法制報 法院周刊

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